En vistas de la entrada en vigor el día 12 de Octubre de la LSSI, nos hemos visto obligados a exponer la ley jurídicamente, podemos ver que a simple vista no parece tan negativa como parecía, aunque nosotros seguimos siendo reacios y mal pensados por nuestros principios críticos, sin lugar a dudas el tiempo de aquí en adelante será la mejor prueba para comprobarlo. – El Director.
Tradicionalmente, el desarrollo de Internet ha disfrutado de una total ausencia de regulación, siendo considerado como el máximo exponente de la libertad de expresión y difusión de ideas en un mundo globalizado. Si al factor de libertad de oferta de contenidos le añadimos el acceso gratuito a los mismos obtenemos un resultado que se ha plasmado en la extensión de este entorno a millones de hogares en el mundo, acuñándose el concepto de la Sociedad de la Información para definir este fenómeno. Dicha ausencia de regulación no está exenta de riesgos, ya que, como sucede con todos los inventos humanos, su uso puede desviarse de las finalidades originales hasta desvirtuar sus resultados más beneficiosos. En efecto, Internet puede ser utilizado como un medio idóneo para la comisión de delitos e ilícitos civiles que pueden quedar impunes al amparo del elemento internacional inherente a su esencia, al estar en presencia de varias jurisdicciones nacionales que pueden ofrecer soluciones diversas o por las propias dificultades de investigación que plantea su entorno. Hoy sabemos que los terroristas de Al Qaeda utilizaron este medio para preparar los atentados del 11 de septiembre.
Otro elemento que está favoreciendo la necesidad de regular la WEB es el deseo de potenciar el comercio electrónico, que requiere garantizar unas condiciones de seguridad jurídica en el tráfico que favorezcan la confianza de las empresas y de los consumidores. Son evidentes las beneficios que aporta Internet al comercio, tanto por el factor publicitario que incorpora, multiplicando el público objetivo al que se destina de forma prácticamente ilimitada – con las lógicas limitaciones del medio y del transporte físico de ciertas mercancías -, como por las facilidades de transacción en tiempo real propias de su entorno.
Muchas han sido las críticas vertidas a lo largo de todo el proceso parlamentario de aprobación de esta Ley, que ha sido incluso tachada de freno para el desarrollo de la Sociedad de la Información. Sin ánimo de profundizar en dichas críticas, y evitando cualquier enfoque catastrofista, sí nos parece deseable una mayor claridad de ideas y objetivos por parte de los redactores, que han dejado la impresión de ser un barco a la deriva en el oleaje de los diferentes lobbies, considerando además que se ha perdido una oportunidad inmejorable para abordar los servicios de la sociedad de la información en toda su amplitud.
Una vez situados en el centro de la polémica, entre los defensores de una red de redes que sea el exponente máximo de la libertad de expresión y que por lo tanto no debe ser limitada ni cercenada y entre los que sitúan en la balanza cuestiones como el orden público y la moral o el desarrollo del comercio electrónico, vamos a analizar brevemente los puntos fundamentales de la misma.
La propia exposición de motivos de la Ley centra su objeto en la necesidad de incorporar la Directiva 2000/31/CE, sobre comercio electrónico, así como parcialmente la Directiva 98/27/CE en relación con las acciones de cesación en materia de protección de los consumidores. Desde el punto de vista de la técnica legislativa, recordemos que la figura de la Direciva comunitaria al contrario que los Reglamentos, que son directamente aplicables, impone el marco regulatorio general en el que deben moverse los estados miembro dando libertad para su adaptación a los diferentes ordenamientos nacionales.
Entrando en materia, la LSSI tiene por objeto regular la actividad de los prestadores de servicios de información, estableciendo el principio de libre prestación de servicios sin que dicha actividad esté sujeta a autorización previa (art. 6). La consagración de este principio es consecuencia directa de la prohibición que establece la Directiva 2000/31 a sus estados miembro de sujetar el acceso a la prestación de servicios a autorización previa. Como vemos la libertad de expresión, ya sea individual o corporativa, sigue siendo el elemento nuclear sobre el que gira Internet.
Ahora bien, este principio está sometido a ciertas restricciones, destinadas a compensar otros derechos legítimos o intereses públicos en presencia, como son el orden público, la seguridad pública y la defensa nacional, la dignidad de la persona y el principio de no discriminación por razón de raza, sexo o religión, la protección de la infancia y la juventud, o la protección de los datos personales. No podía ser de otro modo. Se ha buscado un lógico equilibrio entre la libertad de expresión y de prestación de servicios y la defensa de otros derechos fundamentales o de orden público. Este debate entre los límites a la libertad de información frente a otros derechos y libertades públicas ha sido largamente discutido por nuestra doctrina y en especial en el seno del Tribunal Constitucional en el campo del honor, la intimidad y la propia imagen, que ha incorporado a través de diferentes sentencias (STC 107/88 o 51/89) la teoría americana del balancing entre las libertades del artículo 20 de la Constitución Española y los derechos del artículo 18 CE. En conclusión, la libertad de expresión está condicionada por la veracidad de los hechos expuestos, no en el sentido literal o absoluto de Verdad sino en el de exigirse una mínima diligencia en su averiguación. Sin lugar a dudas, esta configuración doctrinal otorga primacía a la libertad de expresión sobre otros derechos fundamentales, siempre y cuando no nos encontremos ante conductas antijurídicas en el orden penal o, como hemos dicho, las expresiones que se viertan estén protegidas por una actitud positiva de búsqueda de la verdad.
En el capítulo III de la presente Ley se regulan las obligaciones a las que se someten los prestadores de servicios en sus relaciones con los destinatarios, entre las que cabe destacar ciertas obligaciones de información previa tanto a los destinatarios como a las autoridades competentes en relación con el nombre o denominación social, domicilio, dirección de correo electrónico, datos del Registro Mercantil, datos de posibles autorizaciones relacionadas con su actividad o datos profesionales, número de identificación fiscal e información clara y exacta sobre precios de los productos que comercializa. En ningún caso debemos interpretar estas obligaciones como un atentado contra el principio de libre prestación de servicios, sino una mera consecuencia de la necesidad de garantizar la seguridad jurídica del comercio electrónico. En efecto, la impunidad que permitiría la ocultación de la identidad, muy fácil en un medio como el de Internet, y la posición de indefensión en la que se situaría a los destinatarios de la información y los servicios frente a los abusos, hacen necesaria la identificación de los proveedores de servicios y su sujeción a determinadas normas de conducta.
El nuevo artículo 12 de la LSSI, introducido en la recta final de aprobación de la norma, ha generado una gran polémica al establecer la obligación de los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, los proveedores de acceso de redes de telecomunicaciones y los prestadores de servicios de alojamiento de datos, de retener los datos de conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la prestación de un servicio de la sociedad de la información por un período de doce meses, en los términos establecidos que reglamentariamente se establezcan. No cabe duda que la carga que se establece para dichos agentes no es despreciable, ya que dicha obligación requiere además de una gran capacidad de almacenamiento, para someter este proceso a la regulación de protección de datos y de medidas de seguridad de ficheros electrónicos con el fin de impedir accesos no autorizados. Evidentemente, todo ello supone un enorme coste para los actores del mercado, que puede llegar incluso a provocar la desaparición de aquellas empresas que no estén preparadas técnica o económicamente para adaptarse a estas nuevas reglas del juego. En este sentido, es deseable que el esperado desarrollo reglamentario minimice el impacto de estas obligaciones, contrapesando el interés público que se persigue de seguridad pública y defensa nacional, especialmente tras la campaña antiterrorista global emprendida por EEUU y sus aliados a raíz de los atentados del 11 de septiembre de 2001, y los derechos a la libre prestación de servicios en Internet y al uso de este medio como un instrumento de fomento de la libertad de los ciudadanos en sociedades abiertas y democráticas.
Uno de los aspectos centrales de esta Ley es el tratamiento de la responsabilidad de los prestadores de servicios, que se regula en los artículos 13 y siguientes, por los contenidos ilícitos que transmiten o alojan en sus servidores, estableciéndose el principio general de ausencia de responsabilidad cuando no se manipule la información transmitida. sin que exista una obligación genérica de supervisión de dichos contenidos. Este principio se rompe cuando teniendo conocimiento de los contenidos o actividades ilícitas no se actúe diligentemente para retirar los datos o hacer imposible el acceso a los mismos, obligación que incumbe tanto al prestador de servicios de alojamiento de datos como a aquellos que faciliten enlaces con páginas web con dichos contenidos.
En el Título III se regula el régimen jurídico de las comunicaciones comerciales o “spam” que tanta polémica ha suscitado por constituir un vehículo comercial sencillo y barato para las empresas. En la redacción de los artículos 19 y siguientes, el legislador ha titubeado a lo largo del proceso parlamentario de aprobación de la ley en diferentes direcciones para finalmente inclinarse por una regulación protectora del receptor de los mensajes. La solución de lege data consiste en exigir la identificación del transmisor del mensaje y que éste incluya la palabra publicidad con objeto de permitir a su destinatario la opción de descartar su lectura. Por otro lado, se prohíbe taxativamente el uso del correo electrónico para mensajes publicitarios cuando no hayan sido expresa y previamente requeridos.
En cuanto a la contratación por vía electrónica, el principio de libertad de forma de los contratos que consagra nuestro ordenamiento, ha sido recogido en el texto de la Ley, otorgando los mismos efectos a los contratos celebrados por vía electrónica que por cualquier otro medio. Queda el problema de la prueba de las transacciones comerciales que se sujeta a las normas comunes de nuestro ordenamiento, además de a la regulación sobre firma electrónica. Actualmente, se encuentra vigente el Real Decreto-Ley 14/1999, sobre firma electrónica que equipara la firma electrónica avanzada a la firma manuscrita a los efectos de validez probatoria. La firma electrónica avanzada concurre con arreglo al artículo 3 del citado Real Decreto-Ley cuando el certificado reconocido en que se base haya sido expedido por un prestador de servicios de certificación acreditado y el dispositivo seguro de creación de firma con el que ésta se produzca se encuentre certificado. No es el momento de entrar en profundidad en los sistemas y regulación de la firma electrónica, aunque sí debemos decir que el Borrador de Anteproyecto de Firma Electrónica que vendrá a sustituir el Real Decreto-Ley 14/1999 tiene por objeto simplificar y extender su uso, especialmente mediante el D.N.I. electrónico o fomentando su uso con las Administraciones, como instrumento co-adyuvante en el impulso de Internet en nuestro país.
Asimismo, la Ley crea una nueva figura, el tercero de confianza, que puede intervenir en la celebración de los contratos electrónicos para dar fe de las declaraciones de voluntad de las partes contratantes y de la fecha y la hora en que se realizan. Nada tiene que ver esta figura con la de los Notarios o funcionarios habilitados para dar fe pública, a los que no pretenden sustituir, sino que su intervención se produce por deseo de las partes para garantizar el procedimiento de contratación y evitar la paradoja del envío de acuses de recibo entre las partes ad infinitum.
El acuse de recibo de la aceptación de la oferta constituye una de las obligaciones del prestador de servicios recogida en la Ley, dicho acuse de recibo podrá hacerse o bien mediante correo electrónico o por medio equivalente utilizado para realizar la oferta. Además, el prestador de servicios tiene otra serie de obligaciones previas o posteriores a la celebración del contrato como son las de información sobre los términos, y soporte de los contratos, así como en el caso de contratos sometidos a condiciones generales de contratación ponerlas a disposición del destinatario y facilitar su almacenamiento y reproducción. Cabe señalar que las ofertas mantendrán su vigencia por el tiempo que establezca el oferente o mientras permanezca accesible a los destinatarios del servicio.
Por otro lado, la LSSI ha plasmado la acción de cesación que recoge la Directiva 98/27/CE, que permite a las personas físicas o jurídicas, asociaciones de consumidores y usuarios, al Ministerio Fiscal y a las autoridades competentes en materia de consumo, instar la cesación de una conducta y prohibir su reiteración futura cuando se estén lesionando intereses colectivos o difusos de los consumidores.
A modo de conclusión, decir que la polémica suscitada por la aprobación de esta Ley, que entrará en vigor la semana próxima, nace del conflicto de naturaleza política y de opción legislativa entre diferentes derechos e intereses, como son el de la libertad de expresión o la seguridad jurídica y el orden público. Vieja polémica que hunde sus raíces en concepciones vitales encontradas, y avivada por los terribles acontecimientos del 11 de septiembre, aunque probablemente encontremos la solución en la teoría del balancing o del adecuado equilibrio entre los derechos en conflicto sin tener que acudir a visiones catastrofistas que no aportan nada al debate. Sin lugar a dudas, será ese debate, fruto del conjunto de la sociedad libre, el que configure el nuevo marco en el que se deberá desenvolver la era digital en la que estamos aprendiendo a dar los primeros pasos.
Luis. Madrid. 7 Octubre 2002.
abogado.-
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